recurso - exame da oab - 2009-1 - fundamentos - questão 08

FUNDAMENTOS PARA RECURSO
Elaborado pelo Prof. Roberto Morgado (RJ)

QUESTÃO Nº08 - DEONTOLOGIA JURÍDICA
EXAME I-2009


A questão nº 08(oito) apresenta 03 (três) itens ao examinado para que após análise identifique os que estão corretos, sendo estes:

I - O advogado pode retirar-se, após trinta minutos do horário designado, independentemente de qualquer comunicação formal, do recinto onde esteja aguardando pregão para ato judicial e ao qual não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a sessão
II – O advogado preso em flagrante delito de crime inafiançável tem o direito à presença de representante da OAB para lavratura do respectivo auto, sob pena de a prisão ser
considerada nula.
III - É direito do advogado ver respeitada a inviolabilidade de seu escritório e residência, bem como de seus arquivos, correspondência e comunicações, salvo em caso de busca e apreensão determinadas por magistrado e acompanhadas de representante da OAB.

O gabarito oficial afirma não haver nenhum iten correto dentre os listados, o que merece nossa análise.

ANÁLISE DOS ITENS APRESENTADOS

ÍTEM I

Ao analisarmos os itens apresentados, identificamos que não há dúvida que o ÍTEM I é INCORRETO, vez que o advogado não pode simplesmente abandonar o recinto onde esteja aguardando pregão para ato judicial e ao qual não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a sessão, visto que a norma é expressa no sentido que só pode fazê-lo (abandonar o local) , mediante comunicação protocolizada em juízo, na forma do inciso XX do art.7º da Lei 8.906/94, cuja redação é, ipsi litteris, a seguinte:
Art. 7º São direitos do advogado: (...)
XX - retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação protocolizada em juízo.


Infelizmente o mesmo não ocorre com os demais itens (II e III), possibilitando interpretação dúbia pelo examinado, vez que mal elaborados pelo examinador, analisados abaixo individualmente:

ÍTEM II
O examinador apresenta a seguinte assertiva:
II – O advogado preso em flagrante delito de crime inafiançável tem o direito à presença de representante da OAB para lavratura do respectivo auto, sob pena de a prisão ser considerada nula.

Os motivos que embasam nosso entendimento acerca da má-formulação do item pelo examinador deve-se a presença do termo CRIME INANFIANÇAVEL, bem como pela ausência do termo POR MOTIVO LIGADO AO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA, posto que seja no caso de crime afiançável, ou não, se for o mesmo ligado ao exercício da atividade da advocacia, necessária a presença de representante da OAB para lavratura do auto. Com base nessa interpretação o item apresenta-se CORRETO, visto que não tão somente nos casos inafiançáveis, mas em quelquer caso necessária se faz a presença de representante da Ordem, ao passo que apresenta-se FALSO, se atentarmos para o fato de que somente se este crime for referente ao exercício da advocacia, o que não restou demonstrado no item apresentado.
Cabe-nos transcrever a redação do inciso do art.7º que trata do item II, sendo o mesmo, ipsi litteris:
Art. 7º São direitos do advogado: (...)
IV - ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;

ÍTEM III
O examinador apresenta a seguinte assertiva:
III - É direito do advogado ver respeitada a inviolabilidade de seu escritório e residência, bem como de seus arquivos, correspondência e comunicações, salvo em caso de busca e apreensão determinadas por magistrado e acompanhadas de representante da OAB.

No que tange ao item acima, a presença do termo RESIDÊNCIA está de acordo com a Constituição Federal, que garante em seu art.5º, XI a inviolabilidade do domicílio de qualquer cidadão, advogado ou não. É o inciso II do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil , de acordo com a nova redação, estende ao local de trabalho essa inviolabilidade ao advogado. Não restando se o profissional exercia a atividade em sua própria residência - o que não tem nada de incomum ou ilegal ! – ou o fazia em local diverso de sua residência.
A presença do termo RESIDÊNCIA, sem que seja expressamente definido ser este – ou não – o local onde também, ou exclusivamente, exerce a atividade advocatícia, prejudica a real compreensão da assertiva.
A fundamentação legal do referido no texto é a seguinte:
LEI 8.906/94
Art. 7º São direitos do advogado: (...)
II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; (Redação dada pela Lei nº 11.767, de 2008)
§ 6o Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. (Incluído pela Lei nº 11.767, de 2008)
E
Constituição Federal
Art.5º -
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

CONCLUSÃO

Diante do acima exposto, restando presente a possibilidade de interpretações diversas acerca do mesmo tema que necessária se faz a ANULAÇÃO DA QUESTÃO Nº08 DO EXAME 01/2009 DA OAB, concedendo aos inscritos a pontuação referente ao questionamento supra, por ser medida adequada e salutar.

S.m.j..

ROBERTO MORGADO